Plazo previsto en el art. 214 inc. 2° del Código Civil
Declaración de inconstitucionalidad
Autonomía de la voluntad de los cónyuges
El caso recreado corresponde a soluciones de conflictos
de la jurisprudencia argentina en torno al tema, y a una historia real de las
personas involucradas.
El objetivo del trabajo grupal es el enriquecimiento
mutuo por medio del conocimiento, opiniones y creencias de todos sus
integrantes.
Por las características y planteo del tema, las
respuestas tendrán un contenido jurídico y también ideológico.
No debemos descalificar a quienes piensen
distinto, sino a aprender a reflexionar juntos, aun cuando se arribe a
resultados o fundamentos diferentes.
Estos talleres llevan implícito un deseo: que el debate
sea un espacio para crecer enriqueciéndonos.
CASO 4: DIVORCIO VINCULAR.
Causal objetiva. Separación de hecho sin intención de reanudar la cohabitación.
Incumplimiento del plazo previsto en el art. 214 inc. 2° del Código Civil.
Declaración de inconstitucionalidad. Procedencia de la demanda. Autonomía de la
voluntad de los cónyuges.
Juan y
Susana contraen matrimonio el 24 de septiembre de 2004. Prácticamente no alcanzaron a convivir ya que
a la semana se separaron sin intención de reanudar la cohabitación, situación
que persiste hasta el presente y que asumen como irreversible.
En agosto 2006, la abogada de Juan inicia la acción de divorcio vincular por la
causal objetiva de separación de hecho sin intención de
reanudar la cohabitación, aclarando que
su mandante no ha dado causa a la separación. Asimismo, plantea la
inconstitucionalidad del plazo de tres años para acceder al divorcio vincular
por estar separados de hecho. Manifiesta que la limitación temporal que impone
el art. 214 inc. 2° del Código Civil en tanto derecho infraconstitucional no
puede violentar los derechos de rango constitucional como son el derecho a la
libertad, la libertad de asociación, la protección de la familia, el respeto a
la vida privada y los alcances de los derechos del hombre, esto es el límite
del límite.
El abogado de Susana se allana a la pretensión de divorcio que
formula la actora y peticiona que las costas se impongan por su orden.
No hay en el caso otros intereses
afectados: no hay hijos menores, no existe reclamo alimentario entre cónyuges
previo ni concomitante con la presentación efectuada, no se demandó el uso o
atribución del hogar conyugal, no existe imputación de culpa ni hay bienes
gananciales, ni cuestión patrimonial pendiente.
Preguntas:
Usted es Juez de la causa y
debe dictar sentencia fundada en derecho
1.
¿ Pueden los cónyuges en uso de la autonomía de la voluntad renunciar al plazo
legal del art. 214 inc. 2° CC o el mismo es de orden público y por tanto no es
susceptible de esa renuncia ?
2.
¿ La extensión temporal de la separación de hecho contenida en el art. 214 inc. 2° CC es de orden público
absoluto o relativo ?
3.
¿ Existe colisión entre la norma civil – 204, 214 inc. 2° CC - y la Constitución
Nacional que amerite recurrir a la "última ratio" de la declaración
de inconstitucionalidad?. ¿ Sí ? ¿ No?
¿ Porqué ? . Dicte sentencia fundada en derecho.
4.
Con independencia del caso planteado: ¿cual es su opinión sobre el plazo
previsto para invocar las causas que hacen moralmente imposible la vida en
común, en presentación, de los arts. 205 y 215 CC. ?.
REF: EXPTE. N° 2612/06 - "M., D.
G. c/ G., F. A. S/ DIVORCIO" - TRIBUNAL COLEGIADO DE FAMILIA N° 5 DE
ROSARIO (Santa Fé) - 14/11/2006 eldial.com
JURISPRUDENCIA
DIVORCIO VINCULAR. Causal
objetiva. Separación de hecho sin intención de reanudar la cohabitación.
Incumplimiento del plazo previsto en el art. 214 inc. 2° del Código Civil.
Declaración de inconstitucionalidad. Procedencia de la demanda. Autonomía de la
voluntad de los cónyuges.
EXPTE.
N° 2612/06 - "M., D. G. c/ G., F. A. S/ DIVORCIO" - TRIBUNAL
COLEGIADO DE FAMILIA N° 5 DE ROSARIO (Santa Fé) - 14/11/2006 eldial.com
"Es
excesivo y hasta disparatado el lapso de tres años para configurar la
separación de hecho como causal objetiva de divorcio cuando la ruptura conyugal
es irremediable e irreversible, pues ambos esposos abdicaron definitivamente de
un proyecto común a la semana de estar casados. Es innegable que el Estado a
través de la Administración de Justicia no puede ubicar a estas partes como una
suerte de cónyuges virtuales y rechazar su petición en apego a un período
legal, que luce desatinado en cuanto a su extensión, pues la separación de
hecho se produjo por la ruptura matrimonial y se ratificó por el transcurso del
tiempo, sin tener los esposos ninguna intención de reanudar la vida en común
hace más de dos años."
"Resulta cercano a la perversión y lesivo a la persona de los
cónyuges, denegar esta demanda pues "solamente" estuvieron dos años
separados de hecho y en consecuencia obligar a ambos a recurrir nuevamente -en
un año- a la Justicia para obtener su divorcio vincular, cuando de común
acuerdo agotaron su tolerancia de mantener la convivencia y se distanciaron de
hecho prácticamente recién casados, sustrayéndose voluntariamente al
cumplimiento de los deberes-derechos del matrimonio."
"Tampoco parece una decisión sensata diferir el dictado de la
sentencia hasta tanto transcurra el plazo de tres años exigido por el
ordenamiento civil, aunque éste no hubiere estado cumplido al tiempo de la
presentación de la demanda; ni "ordenar" el proceso vía
interpretación de los arts. 215 y 236 del Código Civil, cuando el propio
legislador acepta como única prueba en la causal objetiva sin atribución de
culpa, el reconocimiento de los hechos, pues el art. 232 del mismo Código
"deja ver que en la prueba de la causal no interesa el orden
público".(Cámara Nacional Civil, Sala F, ABRIL, 11-2004. Revista Derecho
Privado y Comunitario 2004-2-526)."
"No hay en el caso bajo análisis otros intereses afectados, no hay
hijos menores, no existe reclamo alimentario entre cónyuges previo ni
concomitante con la presentación efectuada, no se demandó el uso o atribución
del hogar conyugal, no existe imputación de culpa, no hay bienes gananciales,
por tanto la intervención del juez, por ende la del Estado, no puede ser la de
impedir el ejercicio de la autonomía de la voluntad de los cónyuges, sino que
aquélla debe evitar la arbitrariedad y la desigualdad al no existir razón
práctica, ni jurídica ni interés social en mantener la unión de un matrimonio
dislocado desde el inicio."
"EL TRIBUNAL COLEGIADO DE FAMILIA N° 5 DE ROSARIO RESUELVE:
Admitir la demanda, y en consecuencia 1.- Declarar la inconstitucionalidad del
plazo de tres años del art. 214 inc. 2° del Código Civil; 2.- Determinar el
divorcio vincular de los cónyuges D. G. M. DNI N° 26.668.504 y F. A. G. DNI N°
22.889.671, por estar separados de hecho; 3.- Declarar disuelta la sociedad
conyugal con efecto al día de notificación de la demanda."
ROSARIO, 14 de noviembre de 2006
Y VISTOS: Los presentes: M., D. G. c/ G., F. A. S/ DIVORCIO. EXTE. n°
2612/06;;
DE LOS QUE RESULTA: Que ADRIANA GIRARDI, abogada de D. G. M. inicia
demanda de divorcio vincular de su mandante por estar separada de hecho sin
voluntad de unirse de F. A. G.. Relata que el 24 de septiembre de 2004
contrajeron matrimonio, conforme certificado matrimonio que adjunta y que
prácticamente no alcanzaron a convivir ya que a la semana se separaron sin
intención de reanudar la cohabitación, situación que persiste hasta el presente
y que asumen como irreversible. Aclara que su mandante no ha dado causa la
separación. Asimismo, plantea la inconstitucionalidad del plazo de tres años
para acceder al divorcio vincular por estar separados de hecho. Manifiesta que
la limitación temporal que impone el art. 214 inc. 2° del Código Civil en tanto
derecho infraconstitucional no puede violentar los derechos de rango
constitución como son el derecho a la libertad, la libertad de asociación, la
protección de la familia, el respeto a la vida privada y los alcances de los
derechos del hombre, esto es el límite del límite. (fs. 2 a 4)); brindado el
trámite pertinente (fs. 5), MARICEL V. MADERA abogada de F. A. G. se allana a
la pretensión de divorcio que formula el actor y atento ser en tiempo y forma
peticiona que las costas se impongan por su orden (fs.8). Aceptado el
allanamiento por la parte actora (fs 10) se encuentran los presentes en estado
de resolver.//-
Y CONSIDERANDO: Que en autos se trata del pedido de divorcio vincular
por separación de hecho con planteo de inconstitucionalidad del plazo de tres
años para acceder al mismo, efectuado por el marido con allanamiento de la
esposa.-
Que el estado civil se halla probado con la instrumental de la cual
surge que han celebrado matrimonio el 24 de septiembre de 2004 en el Registro
del Estado Civil y Capacidad de las Personas de Rosario, 1ª. Sección e
inscripto al Tomo II, Acta 293 (fs 2).-
Que la interrupción de la cohabitación entre los cónyuges sin voluntad
de unirse ha durado como mínimo el plazo de dos años pues el marido afirma que
la separación de hecho se produce a la semana de haber contraído matrimonio y
la esposa al allanarse reconoce los hechos expuestos en la demanda.-
Acerca de la inconstitucionalidad del plazo exigido legalmente para
invocar la separación de hecho como causal objetiva de divorcio vincular,
oportunamente éste Tribunal, con otra integración, por criterio de mayoría,
conforme el art. 204 del Código Civil, rechazó esa posibilidad y en cambio
admitió la separación personal (Protocolo de autos, Tribunal Colegiado de
Familia n° 5 de Rosario, AGOSTO, 25-2003).-
En el caso, la cohabitación se extiende sólo una semana inmediata a la
celebración del matrimonio y la declaración de inconstitucionalidad la formula
expresamente la parte actora y lo ratifica la demandada, con lo cual no es
idéntico al antecedente citado, en el cual en minoría de oficio se admitía la
posibilidad de tal declaración acerca del plazo legal para fundar la separación
de hecho como causal objetiva de divorcio.-
¿Pueden los cónyuges en uso de la autonomía de la voluntad renunciar al
plazo legal del art. 214 inc. 2° Código Civil o el mismo es de orden público y
por tanto no es susceptible de esa renuncia?, a su vez ¿La extensión temporal
de la separación de hecho es de orden público absoluto o relativo? Por último,
¿Existe colisión entre la norma civil y la Constitución Nacional que amerite
recurrir a la "última ratio" de la declaración de
inconstitucionalidad?
La ley 23.515 en su reforma al Código Civil ha introducido en el
ordenamiento positivo argentino la separación de hecho como causal autónoma ya
de separación personal como de divorcio vincular a través de la sanción de los
arts. 204 y 214 inc. 2 del citado cuerpo normativo. La redacción final permite
catalogar a esta causal como objetiva en tanto y en cuanto en su aplicación
queda excluida la indagación acerca de las causas que llevaron al quebrantamiento
del matrimonio.-
Se entiende que el Estado impone leyes a sus ciudadanos para favorecer
la vida en sociedad y la circunstancia de que el contenido, efecto y forma del
acto jurídico familiar sean establecidos por la ley, no puede trastocar aquél designio
pues sería un estigma de disvalor a la voluntad humana impulsora de un cambio
que ambos integrantes de la unión desean.-
Una de las mayores virtudes que deben tener las leyes y la Justicia es
que respondan a la realidad y, ser transparentes en la aceptación y respeto de
la voluntad de las partes favorece la ética social, siempre claro está, que no
se lesione el orden público.-
La previsión de un tiempo mínimo desde la celebración del matrimonio
para plantear la separación personal o divorcio vincular se explica porque sin
la madurez o reflexión necesarias, cualquier matrimonio joven puede, sin más
recurrir al tribunal solicitando la separación (Eduardo A. Zannoni,
"DERECHO DE FAMILIA". T. II, Ed. Astrea, 1989, pag. 131), o para que
no se apresuren ante las primeras desavenencias conyugales (Francisco A. M.
Ferrer, EL DIVORCIO POR PRESENTACION CONJUNTA. Santa Fe. 1976, pág. 30) No hay
uniformidad en las legislaciones extranjeras sobre el tiempo de cese de la
cohabitación exigible para solicitar el divorcio, el fundamento es que si los
esposos han llevado cada uno su vida por separado durante un período de tiempo
dado indica de un modo bastante convincente que su matrimonio se salda con un
fracaso irremediable (Enrique Fosar Benlloch, ESTUDIOS DE DERECHO DE FAMILIA.
Barcelona, Bosch, 1981-1982. T. II, VOL. I p. 202).-
El legislador argentino de 1987 sigue el criterio del Código español de
1981, norma de avanzada por aquél entonces, que permitió poner a España en el
mismo plano que otros países del entorno, particularmente porque admitía un
sistema de "divorcio-remedio" al que se accede acreditando -en
nuestro país- un tiempo mínimo de tres años de separación de hecho.-
Así puede leerse: "el ejercicio de su
derecho a no continuar casado no puede hacerse depender de la demostración de
la concurrencia de causa alguna, pues la causa determinante no es más que el
fin de esa voluntad expresada en su solicitud, ni, desde luego, de una previa e
ineludible situación de separación" (exposición de motivos ley n° 15/2005,
España, sancionada el 8-7-2005)
Por ello la reforma en la legislación española
acepta que si uno solo de los esposos no desea la continuación del matrimonio
puede demandar el divorcio, sin que el demandado logre oponerse a la petición
por motivos materiales y sin que el juez pueda rechazar la petición. Sólo se
requiere que hayan transcurrido tres meses desde la celebración del matrimonio.
El límite de la autonomía de la voluntad para el legislador español es que
obliga a los esposos a acompañar un convenio regulador de las consecuencias de
la separación -por ejemplo si existen hijos menores, o bienes gananciales-
La autonomía privada está estrictamente vinculada a la libertad y a la
intimidad y amparada por la Constitución Nacional en el art. 19. El derecho a
la intimidad y a la autonomía de la voluntad presentan similitudes en tanto una
y otra imponen un límite al Estado, los terceros y la ley "...a toda
cabeza sensata le es fácil comprender lo que marido y mujer hacen o dejan de
hacer en su alcoba escapa a toda interferencia de terceros, nada más ni menos
que porque incumbe y pertenece a la intimidad de dos" (Germán J. Bidart
Campos, "Intimidad y autonomía de la voluntad en el Derecho de Familia,
¿Para qué, hasta dónde, con qué alcance?, Derecho de Familia. Revista
Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia., N° 15, Abeledo Perrot, Buenos
Aires, 1999, p. 9)
Esta autonomía de la libertad familiar o si se quiere "orden
público familiar" como norma interna, tienen su control de seguridad en
que el Estado debe dar cumplimiento de los tratados internacionales de derechos
humanos incorporados a la Constitución Nacional, de indudable repercusión en el
contenido de las relaciones familiares. (Maria Bacigalupo De Girard "La
reforma al Código Civil español. Igualdad conyugal, divorcio incausado y
custodia compartida". JA. Ejemplar del 13-9-2006)
Existe un interés social en preservar la familia, pero no es correcto
identificar familia con matrimonio. Basta citar el decreto del PEN n° 415/2006
que reglamenta la ley 26.061 donde se asimila al concepto de familia, aquellas
personas que representen vínculos significativos y afectivos en la historia
personal de los niños, asistiéndole derechos y obligaciones.-
La extensión de los valores modernos de autonomía personal, de libre
elección de la pareja sobre la base del amor romántico, la creciente
expectativa social de dar cauce a sentimientos y afectos implican también la
contracara: la libertad de cortar vínculos cuando el amor se acaba, cuando el
costo personal de la convivencia conflictiva supera cierto umbral (Elizabeth
Jelin, PAN Y AFECTOS. LA TRANSFORMACION DE LAS FAMILIAS, 1ª edición. Fondo de
cultura económica, 1998, pág. 87).-
Dentro de los derechos con rango constitucional que favorecen y
defienden la autonomía de los cónyuges, pueden mencionarse: 1.- Derecho a la
libertad: ART. 3 Decl. Univers. de DD HH; art. I Decl. Amer. de DD.HH.; art.
7.1 Pacto de San José de Costa Rica; art. 9.1 Pacto de Derechos Civiles; 2.-
Libertad de Asociación: ART. 20 Decl. Univers. de DD HH; art. XXII Decl. Amer.
de DD.HH.; art. 16 Pacto de San José de Costa Rica; art. 22.1 Pacto de Derechos
Civiles; 3.- Respeto a la vida privada: ART. 12 Decl. Univers. de DD HH; art. V
Decl. Amer. de DD.HH.; art. 11.1 Pacto de San José de Costa Rica; art. 17.1/2
Pacto de Derechos Civiles; 4.- los derechos del hombre y su alcance, esto es el
límite del límite para lo cual cabe citar: ART. 29.2 Decl. Univers. de DD HH;
art. XXVIII Decl. Amer. de DD.HH.; art. 32.2 Pacto de San José de Costa Rica;
art. 12.3 Pacto de Derechos Civiles; Art. 4 Pacto de Derechos Económicos; 5.-
Por último hay un aspecto que si bien no está expresamente contenido en estos
Tratados, la doctrina lo refiere como derecho al proyecto de vida personal y
esto de alguna manera nos trae a la memoria la afirmación de que el principio
supremo de justicia apunta al desarrollo de la persona humana, según las
enseñanzas de Werner Goldsmichdt. (ver Carlos Fernández Sessarego "El daño
al "proyecto de vida" en una reciente sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos". Revista de Responsabilidad Civil y
seguros. Director Atilio A. Alterini, LL. año 1, n° 4, Julio-agosto de 1999)
La formulación internacional y conceptual reseñada rechaza la idea de
limitación a la extensión y ejercicio de un derecho humano sin una estricta
necesidad de ello, y esta necesidad recién aparece cuando la configuración de
ese derecho compromete o pone en vilo el modelo de sociedad democrática. La
mera afectación de algún interés particular que no implique la perturbación o
conculcación de un derecho humano de un tercero no da lugar a ejercer la
limitación al ejercicio de otro derecho humano. (Ricardo J. Dutto y Gustavo E.
Feldman en Ponencia sobre "La inconstitucionalidad del plazo legal de espera
del divorcio por separación de hecho con fundamento en la supremacía legal de
las Declaraciones, Tratados y Convenciones sobre Derechos Humanos, incorporados
a la Constitución Nacional en 1994" presentada en las XIX Jornadas
Nacionales de Derecho Civil, Rosario, 2003)
Según la definición de un ex-juez de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos esos valores y principios no pueden desvincularse de los
sentimientos dominantes en una sociedad dada, de manera que si la noción de
orden público no se interpreta vinculándola estrechamente con los estándares de
una sociedad democrática, puede representar una vía para privar del contenido
real a los derechos humanos internacionalmente protegidos. En nombre de un
orden público dominado por principios antidemocráticos, cualquier restricción a
los derechos humanos podría ser legítima (Pedro Nikken, EL CONCEPTO DE LOS
DERECHOS HUMANOS, P. 33 y 34)
Conforme criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación la
declaración de inconstitucionalidad de una norma legal es un acto de suma
gravedad institucional que debe ser considerado como "ultima ratio"
del orden jurídico (Corte Suprema de Justicia de la Nación, entre otros FALLOS,
307;531 JA, 1990-II-309) y también resolvió que el control de constitucionalidad
"no incluye el examen de la conveniencia o acierto del criterio adoptado
por el legislador" (Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos,
308;1631). En ese sentido el legislador de 1987 estimó que el plazo de tres
años propuesto para que se configure la causal objetivas de divorcio vincular
era adecuado para hacer reflexionar a los cónyuges sobre la extinción del
vínculo matrimonial y asimismo descartar la posible transitoriedad de los
matrimonios;
No obstante lo expuesto y según el art. 31 de la Constitución Nacional
en cuanto al control de constitucionalidad asentado sobre los principios de
legalidad y de razonabilidad, la supremacía constitucional de los Tratados y
Declaraciones incorporadas a la Constitución Nacional de 1994, reseñados ut
supra, respecto del derecho infraconstitucional del Código Civil, obligan a
explorar una salida jurisprudencial de declaración de inconstitucionalidad, en
tanto afectar la autonomía de la voluntad de los cónyuges, no vislumbrarse
cercenado directamente el orden público absoluto y surgir como desatinado el
tiempo de reflexión o espera impuesto a los cónyuges como separación de hecho
para peticionar el divorcio.-
Dentro del campo civil, la mayoría de las normas son de orden público
relativo ya que los derechos que asignan pueden ser renunciados una vez
adquiridos, por el contrario en el Derecho Público casi todas las normas son
imperativas, conforme el viejo principio de Ulpiano "nemo ius publicum
remittere potest". Por tanto las potestades y derechos asignados por la
norma imperativa es una cuestión de hecho que el Juez deberá resolver según las
circunstancias del caso concreto y conforme el art. 872 del Código Civil.
(Horacio H. De La Fuente. "Orden público", Astrea, Buenos Aires,
2003, pag. 91)
Zannoni advierte que el término orden público es equívoco. El
"orden" no se refiere estrictamente al orden como puro valor en
términos axiológicos, ni lo de "público" se conforme a lo privado al
menos en la formulación tradicional. La ley de orden público que pone límites
al juego irrestricto de interés individuales que encausan la autonomía privada
por cierto si el legislado ensancha ese ámbito cae en autoritarismo (Eduardo A.
Zannoni, Prólogo. a Horacio H. De la Fuente, "Orden público", cit.,
p.VII).-
En el caso la limitación de la voluntad de las partes es menos severa y
no existe un orden público absoluto donde puede surgir un interés privado que
resulta incompatible con situaciones que están afectando el interés general, de
lo contrario parece incoherente que el propio legislador, dentro de las
cuestiones atinentes al Derecho de Familia, acepte que los padres biológicos
puedan manifestar judicialmente su expresa voluntad de "entregar al menor
en adopción" -art. 325 inc. e) Código Civil- y como tal un derecho
"renunciable" sin que se viole el orden público y por el contrario se
conjeture que está en juego el orden público -art. 872 Código Civil- como
fundamento para denegar esta demanda planteada más de dos años después de
casados, en la que ambos cónyuges coinciden en que a la semana de estar unidos
en matrimonio dejan de convivir y no tienen voluntad de volver a unirse.-
El derecho a la privacidad y
libertad de conciencia es el que asegura que todo habitante de la Nación goza
del derecho a no ser invadido por el Estado para asegurar la determinación
autónoma de su conciencia cuando toma decisiones para la formulación de un plan
de vida, plan que le compete en forma personal excluyendo la intromisión
externa y más aún si es coactiva. El orden jurídico debe asegurar la
realización material del ámbito privado, concerniente a la autodeterminación de
la conciencia individual para que el alto propósito de garantizar la
independencia en la formulación de los planes de vida no se vea frustrado. (Marta E. Epes "Depuración del régimen
de divorcio. Separación de hecho sin voluntad de unirse., duración mínima de
separación como requisito para peticionar el divorcio vincular". Zeus,
ejemplar del 25-11-2004).-
Es excesivo y hasta disparatado el lapso de tres años para configurar
la separación de hecho como causal objetiva de divorcio cuando la ruptura
conyugal es irremediable e irreversible, pues ambos esposos abdicaron
definitivamente de un proyecto común a la semana de estar casados.-
Al Estado le interesa la incolumidad del matrimonio cuando del mismo
aflora el esfuerzo compartido, la convivencia armónica, un objetivo en común,
pero siempre debe ser el resultado de una voluntad libre y querida por los
cónyuges para asumir y responsabilizarse por las consecuencias de todo tipo que
de esta institución jurídica se derivan y no cuando es sólo una constancia
documental carente de contenido afectivo, fuente no jurídica pero elemental
para afianzar esa relación.-
Es innegable que el Estado a través de la Administración de Justicia no
puede ubicar a estas partes como una suerte de cónyuges virtuales y rechazar su
petición en apego a un período legal, que luce desatinado en cuanto a su
extensión, pues la separación de hecho se produjo por la ruptura matrimonial y
se ratificó por el transcurso del tiempo, sin tener los esposos ninguna
intención de reanudar la vida en común hace más de dos años.-
Resulta cercano a la perversión y lesivo a la persona de los cónyuges,
denegar esta demanda pues "solamente" estuvieron dos años separados
de hecho y en consecuencia obligar a ambos a recurrir nuevamente -en un año- a
la Justicia para obtener su divorcio vincular, cuando de común acuerdo agotaron
su tolerancia de mantener la convivencia y se distanciaron de hecho
prácticamente recién casados, sustrayéndose voluntariamente al cumplimiento de
los deberes-derechos del matrimonio.-
Tampoco parece una decisión
sensata diferir el dictado de la sentencia hasta tanto transcurra el plazo de
tres años exigido por el ordenamiento civil, aunque éste no hubiere estado
cumplido al tiempo de la presentación de la demanda; ni "ordenar" el
proceso vía interpretación de los arts. 215 y 236 del Código Civil, cuando el
propio legislador acepta como única prueba en la causal objetiva sin atribución
de culpa, el reconocimiento de los hechos, pues el art. 232 del mismo Código
"deja ver que en la prueba de la causal no interesa el orden
público".(Cámara
Nacional Civil, Sala F, ABRIL, 11-2004. Revista Derecho Privado y Comunitario
2004-2-526).-
El límite de razonabilidad necesario para el resguardo del principio
que hace a la seguridad del interés común o de la comunidad -el mentado orden
público- no puede tener tal alcance que termine por vulnerar el sentido común
imponiendo jurídicamente soluciones artificiales con implicancias severas como
mantener un estado civil sólo registralmente, cuando el afecto conyugal
desapareció y la cohabitación cesó irremediablemente sin posibilidad de
reconciliarse según manifestación expresa de los esposos.-
Llegado el caso extremo, debe el juez apartarse de la mera legalidad
formal. Al fin y al cabo lo que nuestra Constitución asegura es que los jueces
debamos afianzar la justicia y la justicia, es más que la legalidad formal.
(Jorge W. Peyrano, "La voz del Foro". Publicación mensual del Foro de
Abogados de San Juan, octubre 2006, p, 20)
El orden público se hace brumoso cuando el propio legislador prioriza
la sanción culposa y admite el divorcio vincular sin anteponer tiempo de espera
cuando se imputa culpa. Si la razón de ser del plazo legal es brindar un espacio
de reflexión a fin de prevenir presentaciones intempestivas o carentes de
madurez, debería exigirse igual dilación o "cláusula de dureza" para
invocar una causal subjetiva de imputación culposa y no únicamente para
plantear la causal objetiva de separación de hecho.-
Justamente, la situación irregular que se evidencia entre la
finalización de la convivencia y la sentencia de divorcio provoca dificultades
para los cónyuges a nivel legal y personal que no hacen más que intensificar
las secuelas negativas que suele provocar la ruptura de la relación. Tan es así
que en los últimos años aumentó notablemente la jurisprudencia relativa a
cuestiones conexas con la separación de hecho (ver la sistematización de la
Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci en su voto de la Suprema Corte de Justicia de
Mendoza, SALA I, JULIO, 3-2003, citado por Maria Victoria Fama, Marisa Herrera
y Moira Revsin "Un fallo que actualiza el debate sobre las causales de
separación personal y divorcio vincular". RDF. 2004-II-1059)
No hay en el caso bajo análisis otros intereses afectados, no hay hijos
menores, no existe reclamo alimentario entre cónyuges previo ni concomitante
con la presentación efectuada, no se demandó el uso o atribución del hogar
conyugal, no existe imputación de culpa, no hay bienes gananciales, por tanto
la intervención del juez , por ende la del Estado, no puede ser la de impedir
el ejercicio de la autonomía de la voluntad de los cónyuges, sino que aquélla
debe evitar la arbitrariedad y la desigualdad al no existir razón práctica, ni
jurídica ni interés social en mantener la unión de un matrimonio dislocado
desde el inicio.-
Que siendo tempestivo el allanamiento y sin formulación de culpabilidad
entre las partes las costas se distribuirán en el orden causado (art. 250 Código
Procesal Civil y Comercial de Santa Fe).-
DISIDENCIA DE LA DRA. DIANA
PAROLA: Sostengo la
posición mantenida por el Tribunal que integro, con diferentes miembros, a lo
largo de todos estos años; ello es en apego al régimen legal vigente desde la
sanción de la ley 23.5l5 que modificara sustancialmente el régimen legal
aplicable al matrimonio.-
Para citar uno de los fallos, en razón de ser éste el traído por la
mayoría en la resolución adoptada en la presente causa; en similar planteo al
que hoy me convoca he sostenido "...el apego al régimen legal vigente
consagrado por la reforma introducida por la ley 23515 que estableció
alternativas a opción de los cónyuges, luego de transcurridos determinados
períodos de tiempo. Así, en su todo orgánico los arts. 202, 203, 204 y 205 para
la Separación Personal y arts. 214 y 216 en su juego orgánico constituyen los
ejes sobre los que giran las concretas posibilidades de los cónyuges
establecidas por la ley (Fallo n° 563 de fecha 25/8/2003).-
Habíamos dicho y resulta estrictamente aplicable al presente caso, que
la interrupción de la cohabitación sin voluntad de unirse ha durado, según lo
expuesto por la actora y reconocido por la demandada, el plazo de dos años, por
lo que se ha acreditado la procedencia de la causal reglada por el art. 204 del
C.C. Bajo el título "Dies a quem" los Dres. Alberto J. Bueres y Elena
I. Highton dicen "No hallándose cumplido íntegramente el plazo el juez
podrá deferir el pronunciamiento de la sentencia hasta que se satisfaga el
término, o deberá rechazar la demanda por falta de causa'? . Todo dependerá del
criterio que se adopte en cuanto al dies a quem. En honor a la brevedad me
remito a lo expuesto por los autores citados en C. Civil y normas
complementarias-T 1 pag. 943.-
Los miembros de éste Tribunal, que en la presente causa integran la
mayoría, afirman que el Estado impone leyes para favorecer la vida en sociedad
y ellas no pueden trastocar ese designio " pues sería un estigma de
disvalor a la voluntad humana impulsora de un cambio que ambos integrantes de
la unión desean..", refiriendo concretamente a la libertad de los cónyuges
para peticionar la disolución del vínculo "sin necesidad de esperar un
plazo tal irrazonablemente prolongado".-
Disiento totalmente con la interpretación de mis distinguidos colegas,
por cuanto la legislación va avanzando -o no- conforme los sentimientos y
necesidades de la sociedad y es en la ley donde se receptan esos cambios; dado
que son los legisladores quienes representan la voluntad del cuerpo social organizado.-
Si bien la consolidación del respeto a la autonomía de la voluntad de
los esposos y el compromiso con la familia en crisis, se avala en sendos
pronuciamientos; entiendo que las atribuciones concedidas a los magistrados
deben siempre ejercerse dentro de la discrecionalidad limitada que las leyes
les otorgan para decidir (C.S. J.N, E.D 66-409). Por ello resulta improponible
plantear una cuestión cuya pretensión no está contemplada en la normativa
vigente.-
Reitero, por vía de declarar inconstitucional el plazo contemplado por
el art. 214 inc.2) del C.C; se acepta la pretensión divorcista. Estimo que no
es ella la solución aplicable, por cuanto va en desmedro de todo un régimen
matrimonial que ha de ser interpretado en su conjunto.-
Así "El control de constitucionalidad debe limitarse al examen de
la compatibilidad que las normas impugnadas observen con las disposiciones de
la ley Fundamental, consideradas éstas como un todo armónico, un todo coherente
dentro del cual cada parte ha de interpretarse a la luz de todas las demás,
evitando que la inteligencia de alguna de ellas altere el equilibrio del
conjunto" (C S J N 9-2-89 en Zeus T. 51 R,74 n° 11985).-
La interpretación sostenida por la mayoría en los presentes y que
tuviera su origen doctrinario en la ponencia prestada por los Dres. Dutto
Ricardo J. Y Feldman, Gustavo E. en las XIX Jornadas Nacionales de Derecho
Civil, efectuadas en Rosario del 25 al 27/9/2003; quienes bajo el título
"Autonomía de la voluntad de los cónyuges frente al conflicto matrimonial",
proponían "Declaración oficiosa de inconstitucionalidad de las cláusulas
limitativas temporales para peticionar el divorcio"; en dichas jornadas
integraron la comisión como miembros titulares 43 juristas el despacho E que
propuso "los artículos 204, 205, 214 inc.2 y 215 del C.Civil son
inconstitucionales, en cuanto impiden a los cónyuges demandar la separación
personal o el divorcio vincular antes del cumplimiento de los plazos
establecidos", obtuvo 2 votos.-
Además del rechazo a dicha hipótesis en las jornadas mencionadas, la S
C J N ha sostenido reiteradamente que los derechos civiles, políticos y
sociales que la Constitución Nacional consagra, lejos de ser absolutos, están
sujetos a limitaciones o restricciones tendientes a hacerlos compatibles entre
sí y con los que corresponde reconocer a la comunidad (fallos 312: 318;
314:225; 320:196). En este sentido debe entenderse que el marco de protección
que confieren las normas constitucionales y los tratados mencionados en el art.
75, inc.22 de la C.N, no implica que se prohiba toda intrusión estatal con
relación a los derechos de las personas. Importa mas bien que la Carta Magna ha
estructurado un escudo de protección de los habitantes de nuestro país para que
sus derechos no sean injustamente vulnerados (C S J N,30.9.03, F n° 0119).-
En rigor ha de interpretarse la causal objetiva de divorcio como la
existencia de separación de hecho, sin voluntad de unirse de los cónyuges; en
ese caso el plazo es un recaudo para hacer valer la causal; es decir, sólo
podrá tener efectos para plantear la pretensión en sede judicial y tener éxito
en la decisión, si transcurre el término legal.-
No puede entenderse ello como limitación alguna a sus derechos
fundamentales consagrados en la C.N. O acaso fijar un plazo para la locación de
inmuebles vulnera tales derechos?; fijar un plazo para consolidar un
derecho-escriturar- vulnera la C.N; fijar un término para adquirir derechos
electorales agravia al ciudadano?; podría seguir enumerando casos de regulación
de las leyes fundamentales que, interpretación mediante, podrían ser dejadas de
lado vía declaración de incostitucionalidad . Pero con gran criterio se
encuentran abocados los legisladores a producir las modificaciones que son
precisas, por ejemplo la edad de imputabilidad.-
Reitero, más allá de lo que al intérprete pueda parecerle justificado,
lo cierto es que la diferencia entre los dos años exigidos como mínimo para la
separación personal y los tres requeridos para el divorcio, ha sido decidida
por el legislador y es solución - a mi entender- que el órgano jurisdiccional
no puede sino aplicar-
Son innumerables los fallos de las Cámaras de Apelación en el sentido
por mi sostenido -C.C,.Civ, sala A oct 31-991 L.L 1992-E 69; C.NCivil Sala G
2000/7/3 L.L 2000, F, 81, C Apel. C. del U, sala Civ y com. 8/4/96 J A a997;
entre otros y en doctrina Bossert Gustavo-Zannoni Eduardo, "Manual de
Derecho de Familia" Astrea 1991, p 362: Colerio Juan P. en L.L 1992 -E-71
entre otros).-
En meduloso fallo de la C.N de Apelación en lo Civil Sala F, de fecha
27/3/03, publicado en la Revista de Derecho de Flia 2003, p. 21 a 28, con voto
de los Dres. Fernando Posse Saguier, Elena Highton de Nolasco y Eduardo Zannoni
y con nota de Mariana Fortuna, que, en homenaje a la brevedad doy por reproducida
en su totalidad por ser de claridad meridiana; en el sumario N° 4 dice "Si
no se ha acreditado que con anterioridad a la promoción del divorcio fundado en
la causal del art. 214 inc.2) del C.C., los cónyuges hubiesen interrumpido su
cohabitación sin voluntad de unirse por un lapso continuo mayor de tres años,
corresponde rechazar la demanda".-
Conforme lo expuesto, doctrina y jurisprudencia citada y régimen legal
vigente y pretensión subsidiaria ejercida a fs. 4, ha de admitirse la demanda y
en consecuencia declarar la separación personal de los cónyuges Damián M. y F.
G. por la causal de separación de hecho por más de dos años sin voluntad de
unirse (art. 204 C.C.)
Conforme lo expuesto, arts. 541 y ss. del Código Procesal Civil y
Comercial de Santa Fe y art. 68 Ley Orgánica del Poder Judicial;
EL TRIBUNAL COLEGIADO DE FAMILIA N° 5 DE ROSARIO RESUELVE: Admitir la
demanda, y en consecuencia 1.- Declarar la inconstitucionalidad del plazo de
tres años del art. 214 inc. 2° del Código Civil; 2.- Determinar el divorcio
vincular de los cónyuges D. G. M. DNI N° 26.668.504 y F. A. G. DNI N°
22.889.671, por estar separados de hecho; 3.- Declarar disuelta la sociedad
conyugal con efecto al día de notificación de la demanda;; 4.- Imponer las
costas por su orden.-
FDO. : RICARDO DUTTO - GUILLERMO CORBELLA - DIANA PAROLA -en
disidencia- Sec. Susana Romano.//-
