Temas polémicos del nuevo Código Civil y Comercial

1-. JUICIOS QUE YA ESTÁN EN TRÁMITE

El código no tiene una ley de aplicación, y ahí radica uno de los conflictos centrales. "¿Qué pasa con los juicios que están en trámite? ¿Cómo se procede con un juicio de divorcio por adulterio iniciado en 2013 y que, hasta ahora, no tiene sentencia?", se pregunta Julio César Rivera. "Dirán que debe aplicarse la norma vigente, pero son cuestiones que van contra el principio de congruencia. Es un tema complicadísimo". Para Jorge Rizzo, la solución diferida a los jueces para que ellos resuelvan caso por caso, con la única herramienta del artículo 7°[que otorga discrecionalidad a los jueces en la resolución de temas] afecta la seguridad jurídica, la igualdad ante la ley y aumenta la litigiosidad.

2-. OBLIGACIONES EN MONEDA EXTRANJERA

"Hay cosas que sabemos que van a funcionar mal -dice convencido Guillermo Lipera- como el concepto que se plantea en el artículo 765 con respecto a la moneda extranjera, donde si por el acto por el que se ha constituido la obligación se estipuló dar moneda que no sea de curso legal, como el dólar, el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal, o sea pesos, lo cual generará un sin fin de complicaciones. ¿A qué tipo de cambio, al oficial?". Rivera vuelve sobre el tema de la aplicación en el tiempo, e insiste: ¿Esto también se aplicará a los contratos anteriores a la puesta en marcha del nuevo código?"

3-. REPRODUCCIÓN ASISTIDA

En materia de reproducción asistida, Stella Lancuba y Luisa Barón plantean que hay una discusión en torno al artículo 19, "que reconoce la existencia de vida desde la concepción, y ahí pone punto final. Consideramos que el artículo debería haber quedado igual a como llegó desde su redacción, cuando hablaba de la vida a partir de la implantación del embrión en la mujer, ya que el texto actual debería reflejar los avances que se dieron en el mundo al respecto", dice Lancuba. "Así lo reconoce, por ejemplo, el Pacto de San José de Costa Rica y la Corte Interamericana de los Derechos Humanos", agrega Barón.

4-. DERECHOS INDIVIDUALES Y DE INCIDENCIA COLECTIVA

En el artículo 14 se reconocen los derechos individuales y de incidencia colectiva. "El texto dice que la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales sobre los bienes, muebles e inmuebles, cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general, y que no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros. ¿Cuáles son esos derechos de incidencia colectiva y a qué se refiere cuando dice 'entre otros'? Así se abre la puerta a debates e interpretaciones que serán muy engorrosas", concluye Lipera.

5-. FACULTADES EXCESIVAS A LOS JUECES

Casi en forma unánime, los especialistas creen que el nuevo Código otorga en varios de sus pasajes facultades excesivas a los jueces y hacen referencia, entre otros, a los artículos 37, 709 y 960: "Tienen superpoderes, lo que se da de bruces con el discurso de la Presidenta. Además, se generarán cantidad de fallos contradictorios y para tener jurisprudencia habrá que esperar años y años", señala Rizzo.

6-. UNIONES CONVIVENCIALES CON DERECHOS PATERNALISTAS

Con respecto a las uniones convivenciales, los expertos critican que, a contramano con su espíritu liberal, el Código actual impone derechos de tipo paternalista, "ya que las parejas que así lo deseen deberían tener la posibilidad de estar en convivencia fuera de todo marco jurídico", dice Rivera. Sin embargo, la ley reconoce derechos a las parejas aunque no certifiquen la convivencia ni firmen un acuerdo. No son derechos patrimoniales ni de herencia, sin embargo, en caso de ruptura o muerte, un juez puede decidir que la vivienda le corresponde temporalmente a uno de los dos, aunque no sea el titular, sobre todo si hay chicos, pero también si esa persona no tiene otro lugar donde vivir o si salió "perjudicada" por la decisión del otro de terminar la relación. Puede pedir una compensación o recompensa económica. Además, podría vivir en esa casa por un tiempo equivalente al que duró la relación.

7-. DONACIONES DE INMUEBLES

En materia notarial, a los escribanos le preocupan varios de los cambios que comenzaron a regir desde el sábado pasado, sobre todo en los temas relacionados con las donaciones de inmuebles, la figura de bien de familia [que ahora sólo permite proteger un inmueble destinado a vivienda] y la de sociedad unipersonal, un recurso que bien podría ser usado por pequeños comerciantes o industriales, que de este modo no se verán obligados a buscar socios simulados para desarrollar su actividad. Sin embargo, el texto de la norma limita la utilización de la sociedad unipersonal a las sociedades anónimas, lo que hará que sólo las grandes corporaciones utilicen la figura y queden, de este modo, excluidas de esta utilidad las pequeñas y medianas empresas. Con respecto a las donaciones, desde el Colegio de escribanos porteño, presidido por Cecilia Herrero de Pratesi, explican que la interpretación de este contrato que han hecho los jueces desde hace más de un siglo distingue dos casos: las donaciones que los padres hacen a sus hijos y, por otro lado, las donaciones que alguien hace un tercero. "De las primeras resultan títulos perfectos. En cambio, de las segundas el título puede resultar observable hasta que hayan transcurrido diez años desde que murió la persona que donó. Esta interpretación ha permitido que la donación de padres a hijos fuera una modalidad muy frecuente en las familias argentinas, porque los padres la ven como un modo de preservar el patrimonio que han forjado con el esfuerzo de toda una vida de trabajo. Sin embargo, ahora se igualan ambos tipos de donaciones, y el resultado será que cualquier donación de inmuebles resultará observable por el plazo de diez años y, como consecuencia de ello, los inmuebles que alguien haya recibido como donación de sus padres quedarán fuera del tráfico inmobiliario por mucho tiempo"..

Particular damnificado

Particular damnificado - Nuevo régimen de actuación - Reflexiones y proyección sobre la reforma al Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires 

El pragmatismo, comúnmente es asociado a la noción de practicidad aunque cierto es que determinados pragmatismos se oponen a la practicidad. En la exégesis de todo instituto jurídico, el pragmatismo se basa en establecer un significado de las cosas a través de las consecuencias, se basa en juicios a posterioridad. Que se considere práctico o no depende de considerar la relación entre utilidad y practicidad y uno de los grandes problemas de nuestro ordenamiento jurídico, es justamente que estos conceptos sean motores en la impronta del legislador. Tomando como partida esta reflexión, y entendiendo las transformaciones de los institutos jurídicos como cambios de paradigma, podemos extraer de ellas cuál es el fin buscado por el legislador o ante qué situación. Las consecuencias del caso en análisis son por el momento, futurología. La figura del Particular Damnificado es una herramienta de trabajo o participación activa, que tiene la víctima y todo aquel que haya sido alcanzado por los efectos (directos como indirectos) del delito, en el proceso objeto de la investigación, en busca de un pronunciamiento útil. El referido instituto ha ido mutando desde su nacimiento, mayormente en lo que hace a su ámbito, forma y facultades de actuación, por la interpretación que han realizado los órganos jurisdiccionales de la normativa que lo sustenta (Tarifeño: T.209.XXII, sent. del 28.12.89; Quiroga CSJN: 327:5863; Otto Wald CSJN 268:266; Santillán CSJN S. 1009. XXXII, sent. del 13.8.98). Asimismo, se han efectuado reformas legislativas al respecto, concluyendo con la ley 13.943. La misma, en el marco de una reorganización del sistema de enjuiciamiento penal bonaerense, coronó esta actividad parlamentaria con un aumento cuali y cuantitativo sustancial en lo que hace a la participación de las personas que fueron menoscabadas en sus derechos. Este aumento de facultades del Particular Damnificado en su calidad de sujeto procesal no necesario en el trámite penal bonaerense, hace que se vea modificada meridianamente su naturaleza jurídica, ya con un tinte de obligatoriedad hacia los órganos jurisdiccionales. Cabe aclarar que antes de la reforma podíamos advertir la existencia de un proceso penal, con sus 3 partes necesarias (Ministerio Público, Juez e Imputado) y con la eventualidad de la existencia de sujetos procesales con mayores o menores facultades de actuación (Particular Damnificado, Actor Civil, etc.). Y en lo que hacía al Particular Damnificado, su existencia dentro del proceso, se veía supeditada a la del Agente Fiscal en su rol de acusador. Hoy podemos advertir claramente la existencia de un proceso penal, sin la participación del Ministerio Público, y en su lugar -en el rol de acusador- al Particular Damnificado, ya no bajo la figura de subsidiariedad o coadyuvante, sino con autonomía funcional, con la sola limitación que el rito impone al Ministerio Público en el ejercicio de la acusación. Resulta natural, y así lo he advertido, hacer un poco de futurología y adentrarme en cuestiones valorativas sobre la conveniencia, el mérito o la eficiencia de la reforma, haciendo un análisis crítico de las nuevas facultades del Particular Damnificado. Ante este cambio de situación, resulta forzoso comenzar a pensar diversas formas de armonizar lo nuevo con lo viejo. Este va a ser nuestra tarea como intérpretes, auxiliares y/o actores judiciales. Independientemente de que este tipo de reformas, no integrales, encaradas o dirigidas a la solución de una problemática, que hacen mella sobre los principios rectores de la acción penal pública como base del proceso, debemos depositar la confianza en los actores judiciales, en la demarcación que hagan de la intervención del afectado o querellante para no desnaturalizar el verdadero sentido que se le dio históricamente. Y mucho menos desnaturalizar la acción penal pública, la pretensión punitiva del Estado. Comenzando por el nuevo artículo 6 del CPP, al reafirmar que la acción aún le corresponde al Ministerio Público, establece que las nóveles prerrogativas del Particular Damnificado sólo se activan ante el eventual pedido de sobreseimiento o el desistimiento de la acusación por parte del Agente Fiscal. Esto convierte al Particular Damnificado en cotitular de la acción penal pero teniendo su ejercicio en estado latente ya que el ejercicio INICIAL de la acción es propia e indelegable del Ministerio Público. En este sentido, el Art. 79 del CPP, que estipula los derechos y facultades del PD incorporó en su inciso 4to, el "Formular requerimiento de elevación a juicio con los alcances del Art. 334 bis e intervenir en la etapa de juicio". Esto sólo será en caso de que el Fiscal de alzada mantenga el sobreseimiento postulado por el fiscal de instrucción, caso contrario, se remitiría la competencia al fiscal de grado que debería propugnar un ejercicio automático de la acción. Es este último caso, la intervención del Agente Fiscal, para algunos, sería de carácter inercial e irracional en lo que respecta al ejercicio de la acción penal. Pero bien podría analizarse a la luz del principio de unicidad de la acción, que no debería verse modificado por una cuestión de estructura orgánica del Ministerio Público. Ahora bien, en el caso de continuar el Particular Damnificado con el ejercicio de la acción, el Ministerio Público cesa un su intervención, cuestión que podría resultar excesiva toda vez que es difícil pensar una actuación del acusador (ahora en cabeza del Particular Damnificado) con objetividad y en resguardo de la vigencia equilibrada de los valores jurídicos en el proceso. ¿Y por qué resulta difícil pensar esto? Porque es imposible. Este sujeto no tiene ningún rasgo de imparcialidad, su deseo no es el esclarecimiento de la verdad, sino obtener la condena. En general, aunque no exclusivamente, los móviles determinantes de la intervención del Particular Damnificado son económicos, más aun teniendo en cuenta que los hechos que se determinan acaecidos en sede penal no pueden ser controvertidos en sede civil. Y aun cuando sus razones no sean de índole económica, e intervenga porque se siente agraviado en sus sentimientos, es riesgoso -y hasta ingenuo- esperar de su parte un atisbo de objetividad y materializarla, por ejemplo, aportando una prueba que demuestre la falta de autoría de quién es imputado en el proceso. Hay que decirlo con todas las letras (y acá se ve la mezcla de modelos) la justicia del Particular Damnificado como acusador principal no resulta objetiva ni inspirada en intereses públicos. El interés por la condena es privado. Y esto no quiere decir que sea malo, pero sí que es bien distinto a la tradición publicística del derecho penal argentino. Ahora bien, las consecuencias ¿Cuáles serían? Innegable es que "Los valores del proceso" ya no serían los mismos, se incorporarían otros; privatistas. Dicho esto, deben someterse a reinterpretación todas aquellas reglas que se evidencien en pugna con el modelo de la justicia penal argentina y que estructuran la acción. Seguramente entremos en un proceso de amplia reformulación. Volviendo a las nuevas facultades, ya en el debate, el Particular Damnificado gozaría de todas las facultades que corresponderían al Fiscal y serían de aplicación asimismo, las reglas del proceso de querella en lo relativo al desistimiento de la acción y sus efectos. Pero en lo que hace a la discusión final del debate, en caso de que hayan asistido tanto el fiscal como el Particular Damnificado, se autoriza a este último a replicar como lo hace la Defensa y el Ministerio Público pero con la particularidad de que autoriza a "sostener" la acusación en caso de que el Ministerio Público no lo hiciera. Y notamos que es una particularidad porque en ambos casos, el Particular Damnificado podría adherirse a la acusación o sostenerla pero con el alcance con que le hubiera dado el fiscal en el requerimiento de elevación a juicio. Esta cuestión, de alguna forma, contradice esta nueva facultad autónoma que propicia el reformado artículo del CPP, privándolo al Particular Damnificado de formular su propia acusación. Entonces, si efectivamente esta reforma viene a incorporar al ritual, lo receptado por la Corte Suprema de Justicia en el fallo "Santillán" (como así se fundamentó en su deliberación), y en el citado precedente se acepta la acusación privada por el hecho de no afectar la defensa en juicio del imputado y aun cumplir con la forma sustancial de todo proceso penal junto con la plusvalía de mejorar los mecanismos de actuación de los damnificados en aras a la obtención de una resolución útil, ¿Por qué se le resta autonomía al Particular Damnificado para que, ocurrido el desistimiento Fiscal, formule en forma independiente su propia acusación según su parecer y entender, del hecho que lo afectó? Ya que de todas formas, si el PD sostiene la acusación vertida en el pedido de elevación a juicio (Art.334 bis) lo hará nutrido de todas las pruebas producidas en el debate oral. En este mismo orden, si del resultado del debate surge que el hecho es distinto al descripto en la acusación, el Particular Damnificado también podrá ampliar la acusación en la forma que lo hace el fiscal. A modo de conclusión, podría afirmarse que con esta reforma se estaría privatizando la acción penal, aun percibiendo claramente que se está estableciendo, con potencial amplitud, en qué casos el Particular Damnificado podría, en subsidio al impulso acusador estatal, abrir el debate oral (pedido de elevación a juicio) o acusar y pedir condena (sosteniendo la acusación). Lo que no podemos desconocer es que sí se estarían introduciendo elementos privatistas en un modelo netamente publicista, aun cuando la modificación estuviera justificada por la defensa del derecho a la tutela judicial efectiva, y por razones económicas que hacen al derecho de propiedad. Estas mayores prerrogativas con las que contaría el Particular Damnificado, proyectan una mayor intervención de los abogados particulares en lo que hace a la asistencia y defensa de quienes se vieron perjudicados por el delito. El producto que arroje lo transitado por este camino, aún las inconsistencias conceptuales con las cuales eventualmente nos encontremos, deberán ser abordadas en cada caso concreto con un celoso resguardo de las garantías del imputado y del derecho del ofendido a perseguir y obtener, un pronunciamiento útil a su legítimo interés.